不能读取工具条配置

行政执法分类监管机制研究 来源: 法制办 2017-03-22

    《政府法制研究》2017年第2期(总第294期)

 

行政执法分类监管机制研究

 

 

在分类监管领域,我国并没有全面和系统性的制度建构体系。理论层面上,对分类监管的讨论主要集中在国企改革、金融监管、社保基金及某些法人组织等领域。但经过梳理和分析发现,我国立法领域对分类监管制度,或作为分类监管制度雏形的分类管理制度,已较普遍的作了规定。

目前,行政执法中分类监管存在的主要问题:风险规制意识缺失、法律依据不足、分类依据和分类标准不明确、公平公开问题饱受质疑、配套机制和激励机制不完善。

完善行政执法分类监管制度的对策建议:坚持制度设计的风险规制理念、强化分类监管制度的法律支撑、合理构建分类监管的区分标准及评价指标体系、解开分类监管制度的公平公开之惑、完善分类监管的配套法律机制。

 

 

 

 

 

 

 

《政府法制研究》

 

2017年第2期(总第294期)

 

 

编委会主任:刘  平

编委会副主任:王天品

编委:陈素萍  陈书笋  史莉莉  王松林   赵如松  刘  莹 

地址:普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编:200021

电话:(021)63840988×1923

传真:(021)63869128

印刷:上海华教印务有限公司

印刷日期:2017年4月28日

 

 

 

 

 

 

 

 

 

行政执法分类监管机制研究[]

课题负责人:王 诚

课题组成员:安博麒  梁存宁  张丽虹

 

引言

改革开放以来,我国通过大力建设社会主义市场经济和加入WTO,融入经济全球化体系,获得了巨大的改革红利,并由此支撑我国经济多年来的高速发展。然而在改革的进程中,由于利益格局的重新调整和分配,经济的进一步发展与社会转型遇到了一些体制机制上的重大障碍,迫切需要用改革来倒逼我们打破体制和机制壁垒。“改革是由问题倒逼而产生,又在不断解决问题中得以深化。”[②]因此,重启改革,打破束缚进一步改革的障碍和阻力势在必行。自2013年初新一届政府成立以来,各种改革举措频频出台,作为“简政放权”的关键和转变政府职能的突破口,行政审批制度改革以及与之相关联的强化事中事后监管,是本届政府最为关注的改革事项之一。以行政审批为例,其在实践中暴露出的环节过多、耗时过长、程序繁琐等问题,严重抑制了市场活力,不仅导致资源配置的低效率,而且成为权力寻租的工具和腐败的温床,是我国当前经济社会转型的主要体制机制障碍。推进改革,固然需要下大力气削减行政审批的数量,改造审批流程,但同时也必须辅之以强化和创新事中事后监管的各种措施,以充分实现法律所设定的行政监管目标。另一方面,随着立法的完善,民众对公共安全、健康、环境保护的日益关切,行政监管部门的监管任务愈发沉重。在执法人员有限、监管资源不敷使用的背景下,如何创新监管方式,提升行政监管的效能,也成为监管部门所面临的一大课题。

一、行政执法分类监管制度的产生背景及其现状

(一)行政执法分类监管制度产生的宏观背景

1.行政审批制度改革的深入推进

党的第十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)在阐述政府职能转变时,明确要求“进一步简政放权,深化行政审批制度改革,最大限度减少中央政府对微观事务的管理,市场机制能有效调节的经济活动,一律取消审批,对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率;直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项,一律下放地方和基层管理。”2014年,新一届政府在持续不断地深入推进行政审批制度改革,并将其作为政府职能转变、简政放权的关键。李克强总理在2014年《政府工作报告》中承诺:“取消和下放行政审批事项,深化投资审批制度改革,取消或简化前置性审批,充分落实企业投资自主权,推进投资创业便利化。确需设置的行政审批事项,要建立权力清单制度,一律向社会公开,加强事中事后监管。”[③]可以看出,新一轮的行政审批改革尤为强调“放”和“管”两个轮子同时驱动,尤其强调了事后监管。这一观念的转变非常重要,是从行政体制改革整体框架上进行系统推进的战略思考,关键在于如何落实。[④]

与事前环节的行政审批改革举措相对应的,是强化对被监管对象的事中事后监管。我国的行政审批制度在实践中一向有“以审批代监管”的倾向,同时在审批后的监督管理上也存在不少诟病,如监督手段单一和滥用监督手段的现象并存;执法机关各自为战使民众不堪重负;监管趋利现象严重及监管机关有权无责等。可以预见,行政审批制度改革的下一步重点,必将是向加强、完善批后监管延伸。就此而言,分类监管制度实质上是行政执法中行政审批批后监管的主要构成内容。

2.自贸区建设的助力

推进政府管理由注重事先审批转为注重事中、事后监管,是上海自贸区行政审批改革的基本宗旨。国务院在《关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》(国发〔2013〕38号)中明确要求:“加快转变政府职能,改革创新政府管理方式,推进政府管理由注重事先审批转为注重事中、事后监管。”在国务院印发的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》中,加快政府职能转变,推进政府管理由注重事先审批转为注重事中、事后监管,则是上海自贸区建设的五大主要任务之一。但如何落实,还有待于改革实践的不断摸索。“要实施‘管得住’的放开,一方面是风险管控,另一方面是开放度和透明度,不仅是提高法规本身的透明度,还要加大法规执行实施中的透明化。”[⑤]“在执法方面,应当建立集中统一的市场监管综合执法体系,在质检、食药监、知识产权、工商、税务等经济管理领域,实现统一高效监管。”[⑥]从目前自贸区建设的总体情况看,“放”有相应的积极措施,从中央到地方都在按步骤、有计划地清理行政审批清单。在加强事中和事后监管方面,上海自贸区三年多来也创造、积累了较为丰富的经验。

因此,从这个意义上而言,在行政体制改革的大背景下,基于对政府效能的提升,有必要通过积极探索,发展出一种新的制度模式来破除我国在社会转型过程中所遇到的行政体制机制障碍问题,形成可复制、可推广的模式。分类监管制度的构建即是在这一理念下,探索政府进行合理有效的事中事后监管的一种思路借鉴。

3.提升行政效能的需要

本届政府在强调加快转变政府职能的同时,也对提高行政效能有新的要求。事实上,国务院频频提及的深化简政放权、放管结合、优化服务改革,既是推动经济社会持续健康发展的战略举措,也必定对行政效能的提升有所促进和推动。一般认为,行政效能是指国家行政机关及其工作人员履行法定职责、发挥管理服务功能的程度及其产生的效益和效果的总和。[⑦]在当前社会下,政府的行政效能面临着来自市场化、全球化、信息化和民主化的多重挑战,[⑧]尤其是在打造有限政府和推行“放管服”的改革背景下,负有市场监管职能的行政执法部门更是深切感受到提升行政效能的紧迫性。以上海市工商行政部门为例,以区区数千人的执法力量,要一对一或贴身监管辖区内上百万家企业,无疑是杯水车薪。在监管资源有限的前提下,如何充分发挥监管力量的作用、保证监管目标的实现,有赖于行政监管部门的不断改革、摸索与创新。不难发现,分类监管制度和同样近年来得到大力推广的“双随机、一公开”监管模式,都是以提升行政效能,追求实现更准确、更公平监管为目标的规制手段。

(二)行政执法分类监管制度的现状

现代化工业社会是风险弥漫的社会。政府在监管资源有限的既定条件下,不可能通过监管来实现社会的“零风险”。行政监管的目标,只能是通过制度建构,合理分配现有监管资源,力争将风险控制在公众可承受的一定范围内。分类监管制度,正是出于更加合理地分配监管资源,以有效提升政府效能之目的而产生的。

1.国外实施分类监管的执法实践

许多发达国家都在政府监管中较为普遍地运用了分类监管的制度措施。例如,美国、德国、日本等国均在采用认证认可与强制检验制度、缺陷产品召回制度、激励制度等比较典型的质量监管制度之余,还重点实施产品分类监管制度,即政府根据产品可能对消费者带来危险程度的不同,采取产品差异化分类监管的办法。英国在金融监管领域,针对新的经济金融形势,金融监管当局顺应了金融自由化的潮流,放松金融管制,由分业经营、分业监管向混业经营、分类监管过渡,旨在增强金融系统的“内在稳定”。[⑨]从而降低金融风险,提高金融资源利用效率和金融运行质量, 提高金融机构的竞争力。美国在社保基金监管领域,亦建立了对联邦社保基金和私营养老金的分类监管体制。其明确划分了对不同种类社保基金的投资行为应予监管的具体措施:对于第一支柱基本保险基金,严格禁止其投资股票;对第二支柱企业年金,在初始阶段贯彻的是数量限制规则,未来逐步向谨慎人规则过渡;对于第三支柱的商业保险和个人投资,则是按照商业保险的监管条例执行监管,以确保其公开、公平和公正。[⑩]

此外,对国有企业进行分类监管在世界上是比较通行的做法。[11]芬兰、瑞典等国将国有企业划分为两类:一类是以社会责任为主的国企,即政府需要做的事情由国企承担;另一类以市场竞争为主,以追求利润最大化为主要目标。前者主要考核成本,后者主要考核利润。马来西亚对国有企业的分类也遵循的是大体相同的标准。一类是财政部投资的以公用事业和社会服务为主的国有企业;另一类是以马来西亚国库控股企业为主投资并负责管理的、以营利为目的的商业性企业,亦称官联企业。官联企业的业务遍及银行、保险、能源、航运、港口、汽车、建筑等领域。两类国有企业所接受的监管措施及考核目标,均有很大不同。

2.国内实施分类监管的制度现状

在分类监管领域,我国并没有全面和系统性的制度建构体系。理论层面上,对分类监管的讨论主要集中在国企改革、金融监管、社保基金及某些法人组织(如会计师事务所)等领域。“分类监管首先起源于投资者、金融机构和企业对风险的管理,随后才被政府和监管部门所采用”。[12]这种风险管理方式对政府或监管机构来说,称之为“分类监管”,而对投资者和企业来说则被称为“分类管理”。究其实质,都是在对管理对象进行风险评估的基础上,按风险程度的不同作出分类,并相应地实施差异化管理。

(1)分类监管制度的立法现状

目前,在我国立法体系中,在法律的位阶上惟一正式确立分类监管原则和制度的,是2013年制定通过、2014年1月1日起施行的《特种设备安全法》。该法在第4条明确,“国家对特种设备的生产、经营、使用,实施分类的、全过程的安全监督管理。”第18条则要求,“国家按照分类监督管理的原则对特种设备生产实行许可制度。”事实上,在诸多行政监管领域中,除质量技术监督部门外,较早使用分类监管手段的执法部门还有金融部门、海关及国资委等。不过,在这些监管部门中,对分类监管制度予以规范的立法文件主要是部门规章。在规章以下,分类监管的制度细节则基本上是由行政规范性文件来作出规定的。

以较具代表性的质监领域为例,国家质量监督检验检疫总局(简称“质检总局”)早在2003年颁布的《出境竹木草制品检疫管理办法》(第45号令)中,就已在第4条明确指出,“国家质检总局对出境竹木草制品及其生产加工企业实施分级分类监督管理。”2005年和2006年颁布的《麻类纤维质量监督管理办法》(第73号令)和《絮用纤维制品质量监督管理办法》(第89号令)中,继续要求质量监管部门对相关企业的质量信用进行评定,并根据评定结果实行分类监督管理。

此后,质检总局于2012年2月25日和2012年5月8日分别以公告形式颁布《产品质量检验机构工作质量分类监管办法》和《工业企业产品质量分类监管试行办法》。后者在第3条中,对分类监管作出了明确定义,即“质监部门根据产品质量安全风险程度、企业履行产品质量主体责任情况和实现程度,在对企业分类的基础上,为履行产品质量监督职能所实行的综合监管模式”。这标志着分类监管的概念已在我国质监行政领域被正式确立,分类监管的制度也已趋向成熟。最终在2013年制定的《特种设备安全法》中,分类监管制度正式入法,为最高立法机关所肯定。可以预见,随着分类监管制度在实践中的不断发展完善,其价值必将更多地在行政监管中有所体现,未来也将会更频繁地进入到我国的制定法层面。

需要指出的是,尽管在规范条文中直接使用“分类监管”表述的全国人大立法只有一个,但类似的表述如“分类管理”,则以较高频率出现在多部法律中。因此,有必要对现有法律、法规体系进行一番系统梳理,以准确反映我国的分类监管制度现状。

以“中国法律法规信息系统”为检索工具,通过输入关键词“分类监管”与“分类管理”进行检索查询,有如下结果:

① 有关“分类监管”的法律、法规:法律1部,即《特种设备安全法》;地方性法规14部,包括《中国(上海)自由贸易试验区条例》等;行政法规尚未找到相关规定。

② 有关“分类管理”的法律、法规:法律10部,包括《中华人民共和国安全生产法》等;行政法规12部,包括《放射性废物安全管理条例》等;地方性法规数量较为庞大,限于篇幅不再列举。

(2)对分类监管立法的初步分析

从上可以看出,分类监管制度,或作为分类监管制度雏形的分类管理制度,在我国的现有立法中已较为普遍地在各个领域得到了规定。限于篇幅原因,本文只列出了相关法律、法规的条文规定,事实上在规章及规范性文件层面,还存在着大量对分类监管的制度规范。以金融领域为例,证监会较早就出台了《证券公司分类监管规定》、《期货公司分类监管规定》等规章,对金融企业实施严格的分类监管。

必须指出的是,分类监管涉及的范围十分广泛,本文所研究的对象,仅限于监管机构基于对监管对象进行风险大小识别与评估的基础上,采取分类手段分别予以监管的领域。其在法律关系的主体上,突出表现了传统行政法律关系的恒定性及法定性特点,即一方为行政监管主体,另一方为被监管的相对人或物。非基于风险,也不涉及行政监管而进行的其他意义上的分类管理,如《公务员法》、《老年人权益保障法》以及关于电信资费、公民实施垃圾分类等领域,与本文在风险规制视角下进行行政执法分类监管制度的研究存在本质差异,不属于本文的研究范畴。

通过初步分析可以发现,尽管分类监管的制度零星散见于各个单行法律、法规和规章中,但如果从风险角度进行归纳,现有立法主要基于质量及安全生产的风险、环境保护的风险、公共卫生风险、信用风险和金融风险等考虑,在这些领域实施了宽严程度不同的分类监管措施。因此,规定有行政分类监管措施的行政执法领域,主要集中在质量及安全生产领域、环保领域、公共卫生领域、社会信用领域和金融领域。对行政执法分类监管机制的研究,可以首先以区分上述不同类型的风险领域为基础,通过构建不同指标体系来准确判断和识别风险,进而制订合理的分类类别,并运用合乎比例的差别对待措施来实施行政监管,从而真正落实分类监管的制度目标。

(3)分类监管模式的具体运用

如前所述,在国有企业、金融、工商和质量技术监督等领域,分类监管制度被较早运用于监管实践。因此,在这些领域,对分类监管的理论思考已较为充分,制度实践也得到了较为深入的展开。例如,在金融监管领域,分类监管被认为是在我国金融业专业化分工过程中逐步探索出的一种监管方式。[13]对银行企业的分类监管, 就是按银行企业的不同风险程度, 对其从市场准入到生存发展再到市场退出全过程采取的不同的监管措施。互联网金融近年来在中国得到了蓬勃发展,一直是坊间的热议话题。互联网金融在便利小微企业投资渠道、降低交易成本和提高金融交易效率的同时,亦包含着相当巨大的金融风险。在监管思路和监管力度上,同样有人提出:“互联网金融在中国属于新兴事物,业态较多,确实存在监管不到位的问题,可能蕴含很大的金融风险,对互联网金融要强化分类监管,根据不同的业务,有的强监管,有的则是弱监管。”[14]“在互联网金融业态多元、跨越发展,并对传统金融业务造成一定程度冲击的当下,应在守住不发生区域性金融风险,不触碰非法吸收公众存款、非法集资等底线基础上的分类监管。”[15]可见,分类监管制度被普遍认为在区分风险程度不同的金融业务基础上,能够更加有效、精准地实施监管措施。

近年来,分类监管的制度探索还在其它行政执法领域大量展开。据不完全统计,仅银行业的监督管理,就在商业银行及其分支机构、影子银行、反洗钱、商业银行理财产品、外汇管理、农信社机构、政策性银行和邮政储蓄机构、农村合作金融机构贷款、农村金融机构等细分领域运用了分类监管的方式。在社会信用领域,企业信用、市场信用、个体工商户信用、法定代表人信用及国际招标信用等众多细分领域也实施了分类监管的相关措施。此外,在保险、证券、信托等金融行业,在国有企业和国有资产管理领域,在食品安全、产品质量、工业产品生产、煤矿安全生产、运输乃至农资行业,都在试点探索实施分类监管制度。

综上可知,我国在众多行业及行政执法领域,普遍存在着监管者如何针对风险程度不同的对象进行合理分类,进而有针对性实施有效监管这一现实而迫切的问题。因此,在监管人员和监管资源有限的条件下,针对不同风险的企业采取差异化监管措施的创新型制度——分类监管便应运而生。首先,分类监管有助于合理配置监管资源。通过实施分类监管可将现有的各项监督措施结合起来,通过对监管对象进行风险大小的评估,在评估基础上进行分类并形成一套较为科学有效的监管体系,从而降低监管成本,提高监管效能;其次,通过区别对待与差异化的监管方式,有助于形成适宜的规制导向;最后,实施分类监管,还有助于形成市场的公开透明化,防范和降低风险。

二、分类监管制度的理论基础

现代社会是一个“风险社会”(risk society)。在高度发达的现代化和工业化进程之中,伴随环境污染、食品安全、金融危机等威胁着人类生命健康、安全以及社会秩序的种种风险。面对风险的不确定性,政府应当如何采取一系列政策和措施,对风险实施有效的规制,以降低其发生危害的可能,已成为现代行政国家所面临的日益突出的现实问题。

随着我国行政体制改革进入新的发展时期,行政执法的实践发展对政府规制的行政法理论提出了新的挑战,同时也面临着新的发展机遇。为此,有必要从理论层面出发,结合行政法学界近年来在风险规制、风险行政法及程序裁量等领域的最新研究成果,分析、论证行政执法中实施分类监管制度的正当性与必要性,从而为政府规制效能的提升和监管资源的适当分配提供理论支撑。

(一)风险规制学说

风险社会作为一个概念和理论的提出源于德国社会学家乌尔里希·贝克。贝克在其《风险社会》一书中认为,风险(risk)是指特定时间内某种特定危害发生的可能性或者某种行为、物质引发危害的可能性。[16]现代社会风险的特点在于:风险造成的灾害不再局限于发生地,而可能造成无法弥补的全球性破坏;风险的严重程度超出了预警监测和事后处理的能力范围;由于风险发生的时空界限处于变化之中,因此很难对风险加以度量;灾难性事件产生的结果多样,以致很难去对风险计算使用的计算程序、常规标准加以把握。他指出,随着现代科技的发展, 生产效率的提高, 财富分配不平等问题得到了有效改善, 但是人类面临着新出现的技术性风险。因此, 风险社会的核心问题从工业社会时期的财富分配不平等的改善与合法化, 转变为如何缓解伤害和分配风险。当然,对风险的认知可以是多维度的,个性化的,对不同的人,不同的情境而言,特定的风险可能具有不同的含义,但其基本的含义可以理解为未来结果的一种不确定性或损失。

规制,通常被认为是政府及其部门,在建立系统性的监管体制时,所进行的一种资源分配、调控和制度安排。[17]风险规制,是指政府(规制机构)所采取的规避或降低风险,保证民众安全和提高环境质量的活动,属于社会性规制的范畴。[18]作为一种行政执法活动,风险规制通过设立专业的行政机构,对可能造成公共危害的风险进行评估和监测,并通过制定规则、监督执行等法律手段来消除或者减轻风险。规制风险是基于对安全的需求,“根本目的是杜绝或降低风险发生概率,保障生存环境的质量和民众生命的安全。”[19]

美国著名的政府规制学者,联邦最高法院大法官史蒂芬•布雷耶(Stephen Breyer)在其风险规制理论体系中,虽然没有对“风险”和“规制”概念加以明确的界定,但他指出,“这个世界上充满了风险……我们中的任何人都可能被几乎任何东西所伤害——这包括腐烂的苹果、凹凸不平的人行道、溅洒出来的柚汁、不诚实的律师。”[20]他以大量翔实、具体的数据为基础,分析了风险领域中的种种问题及其根源,并对风险规制体系的改革给出了体系化的见解。

史蒂芬·布雷耶(StephenBreyer)对风险规制理论的最大贡献,在于他所提出的匹配性学说。他认为规制不良的原因在于不匹配,即规制方法不能解决待规制的问题。“我们对市场缺陷、经典规制模式以及替代制度的检视,暗示规制失灵有时意味着没能匹配以正确的工具,来处理手边的问题。典型的规制失灵可能是政府面对所察知的市场缺陷,作了错误的应答。”[21]解决不匹配的方法,在于准确认识待规制的问题和改进规制方法,使规制目的和规制手段相互匹配。布雷耶所指出的匹配性问题,固然主要针对的是经济性规制中,规制方法未能有效对应亟待规制的问题,但对于以消除风险为目标的社会性规制而言,这一论断也同样适用。不难发现,分类监管制度与风险有着极为密切的关联。它首先出现在风险程度高、规制风险任务较为繁重的行政监管领域,其后随着公众风险意识的增强和风险“疆域”的扩张,又传播至其它新兴的风险领域。因此,对这一制度展开讨论,不可避免地应将其置于风险规制的分析视角之下。从本质上说,行政执法中的分类监管是一种典型的风险规制。[22]构建科学、有效的分类监管制度,实质上属于改进原有的目的与手段不匹配的行政规制,寻找适宜的监管方法,从而更为有效地分配监管资源。

(二)风险行政法理论

现代风险社会给人们带来更多的不确定性和不安全感,其风险范围、规模以及复杂程度发生着前所未有的变化,新技术的使用造成的威胁远远超出了人们能够感知的范围,运用公共权力弥补个人防范风险能力的不足,成为行政执法领域中的应有之义。因此,风险行政法理论随之诞生。我国行政法学界对这一领域的高度关注,使之成为近年来十分热门的议题。

传统行政中预防危害的行政措施,针对的是依据过去经验以及既定知识可以预测到的、即将发生的危险,人们知道该种危险的来源、知道该种危险有限的破坏程度和范围,也知道何种措施可以有效地控制该种危险或者在未能控制时,也知道何种途径和方法可以给予救济,立法者在授权时即可依此种相对确定的预测提前做出安排。但是,这种确定性在当代风险社会中不再存在。构成风险行政法基本内涵的风险预防原则,其所要求的预防措施,针对的是因果关系不明确、时间距离通常极其遥远、破坏范围和程度不可预测、很可能根本无法补救的威胁。立法者根本不可能在授权时预先确定防范措施的适用条件,甚至不能预先确定行政机关可能需要采取哪些防范措施。

在我国当下的法律制度中,不同领域的政府规制有着各种不同的目标。如食品规制的目标是“保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全”,[23]药品规制的目标是“加强药品监督管理,保证药品质量,保障人体用药安全,维护人民身体健康和用药的合法权益”,[24]环境规制的目标是“保护和改善生活环境与生态环境,防治污染和其他公害,保障人体健康,促进社会主义现代化建设的发展”,[25]但是,“在众多要求加强政府监管的呼声中,我们有必要探究,政府规制的目的是什么,换言之,我们需要什么样的政府规制?”[26]

正是这种现实困难迫使立法者只能在不明确适用条件的情况下授权规制机关采取措施防范风险。而这就意味着,立法者授权规制机关在不确定性面前做出自己的预测和判断,在未来不确定性的范围之内,规制机关的任何预测和判断都至少在形式上是合法的。[27]

风险行政法为现代国家的风险规制措施提供的解决方案框架,对于分类监管制度同样极具启发意义。监管机关运用程序裁量权力对规制过程所作出的程序调整,可以从根本上重新塑造规制的目标及其结果。而像传统行政法学原理中,平等对待原则所要求的同等情况同样对待,不同情况区别对待,以及比例原则所要求的手段与收益应成最佳比例,更是对分类监管制度具有直接的指导意义,并为其制度的正当性和必要性提供了重要的理论依据。

(三)程序裁量理论

所谓程序裁量,是指“在法律法规没有特别规定的情况下, 行政机关及其他承担行政任务的主体有权选择作出行政行为的程序种类与形式, 自主确定行政过程的内容。”[28]随着服务型政府理念的提出及发展,以程序裁量的运作强化行政机关及其他行政主体在行政活动中的积极作用, 逐渐成为公共行政的普遍特征。程序裁量的这一创新性的行政行为, 突破了传统行政理念中强调公民的自由和权利免受行政不必要干预的阶段,以回应新形势下服务行政的理念,进而助于提升行政效能和效率。

1. 程序裁量的合法性争议

基于更好地实现行政任务的考量,执法机关屡屡在行政过程中采取某些创新手段。然而,这些未能直接对应于现行行政行为类型理论的预防性措施,其后究竟蕴含着何种法学理论?是否需要明确的法律授权?其合法性审查该如何展开?

如前所述,不少基层执法人员基于依法行政原则的要求,严格遵循“法无规定不可为”的原则,认为在没有明确的法律依据时试点探索分类监管制度难免有违法之嫌疑。事实上,从程序裁量的角度来理解分类监管的法律依据问题,或可提供一种新的见识。在分类监管制度之下,监管机关并未从实体上改变自己的监管职责,被监管者所负担的法律义务,也没有因为分类监管而增加或减少。监管机关根据一定标准对被监管者进行分类后,自主决定选择重点监管对象和监管资源的重点投入方向,是监管流程的优化设计与改造,本质上说,这属于行政部门在程序上的裁量权行使范围内。即使以法律保留原则的一般通说来衡量,也应属于执行法律之细节性、技术性的次要事项,并不影响被监管人的实体权利义务。对这样一类程序性的细节类事宜,由行政监管部门发布行政命令进行规范足矣,无须予以法律保留。[29]另一方面,如果以“功能结构取向的解释方法”视之,为了使行政监管措施能达到“尽可能正确”的境地,行政监管的一般性实施程序固然应由法律作出规定,但程序环节中不具有政治性,无关价值判断也无须作合目的性考量的专业事务,则应由行政部门负责处理。[30]因此,将其视为行政机关在一定自我空间内完全自我控制之“行政保留”事项,[31]并不违反法治国家的基本理念,也与我国宪法规定的国家机关权力行使时的“分工和协调原则”存有内在的契合性。[32]行政机关完全有理由基于其效能最大化的考量,根据其有别于立法机关的积极主动的特质,运用法定的自由判断空间并合理运用行政资源而达成自身所追求的行政目的。[33]

2. 法律保留原则与程序裁量

众所周知,法律保留原则是依法行政的应有之义。所谓法律保留原则,就是指“行政行为必须有法律的依据,即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为,否则就构成违法。”[34]现代法治原则要求行政必须要以法律为其最终的依据,除非有法律作出明确规定或基于法定的理由,否则排除行政对公民的权利或自由的干涉。因此,从传统意义上的法律保留原则来看,行政的自主裁量如果涉及相对人的实体权利或义务,与法律保留之间确实存在一定程度上的矛盾。若强调严格的法律保留,则扼杀了行政机关及其他相关行政主体在服务理念下的积极性;若过于偏重给付色彩,期待法律保留的退让,却又不免陷公民的权利与自由于危险之中。[35]

因此,在服务型政府的建构中,“现代行政法的发展通过以下方面使行政的裁量与法律保留之间既保持了和谐,同时又给予了合理的张力。一是通过不确定的法律概念,使行政权获得行使的前提和合理的空间,二是通过严格的程序使行政权的具体运行规范化。”[36]兼具干预与给付内容的行政活动将越来越具有普遍性,面对新型行政活动,我们不能再固守传统的干预行政与给付行政的绝对分类,而严格地适用法律保留原则或放宽法律保留的界限。对程序裁量来说,在规范之外运作恰是其存在的常态,只要程序裁量的行使不涉及相对人实体权益的改变有助于行政任务的实现,则形式上的创新并不因为直接根据规范的缺失而将其等同于违法行为,正确运用程序裁量正是有效行使行政权的体现。当然,这并不意味着行政机关及其他相关行政主体可以恣意行使程序裁量权,虽然法律未对程序的形式和种类作出明确规定,行政机关及其他相关行政主体在行使程序裁量权时,不能突破滥用裁量的底线。我国《行政许可法》第61条第2款规定:“行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时,应当将监督检查的情况和处理结果予以记录,由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。”因此,像分类监管这样的创新举措,也并不意味着监管机关就可以恣意行使程序裁量权,而是要遵循必要的法律程序。同时,监管机关的裁量行为还应当接受公众的监督。

三、行政执法中分类监管制度的基本要素

(一)分类监管的基本特征与指导思想

分类监管的基本特征可概括为以下三点:(1)科学性。要实现合理的分类目标,就必须有科学的分类。分类必须具有科学性,不得随意。否则,不但不能起到提高执法效率效能,而且会造成监管资源的浪费和巨大的执法成本。(2)时效性。对特定事项或对象进行分类监管,也是在一定时期或特定阶段为之。当对于事项或对象的某种分类随着时间的变化而成为没有必要或分类变得没有意义时,可以不再考虑将其纳入分类监管的范围。(3)规范性。分类的目标不得违反法律,必须考虑分类与法律的目标之间是否有合理的关联,使得“相同的人都可以得到相同的对待”。一旦分类目标确立,就具有类似于法律的规范性,分类标准及其制度细节就会以其特有的方式来指引、约束人的行为。

行政执法中的分类监管,实质是一种区别对待、差异化的监管,其指导思想应遵循平等对待原则和比例原则,体现风险最小化和实质意义上公平公正的思想理念。以对企业的分类监管为例,通过差异化的监管措施,对优质企业立足于企业自治,采取宽松的监管政策予以扶持,使符合监管目标的企业得到更多的政策支持,从而更好地实现企业的主体责任。对不符合监管目标的企业,则应施加更多的监管约束,敦促其改善自身的经营状况和风险行为,甚至在必要时迫使其退出市场。这一扶优限劣的基本原则,使监管者需要达到的监管目标与企业追求利益最大化的行为达成一致。

(二)分类监管的基本原则

1.统一标准,准确识别风险

所谓“统一标准”,是指分类标准要尽可能统一、规范、科学和透明。这里主要指针对同类事项或对象的分类监管,只有确立了规范的考核标准或评价指标,才能相对准确地对风险进行识别,从而进行合理有效的分类监管,防止因分类标准不统一而难以对风险准确识别与评估,造成社会资源的浪费和不必要的成本支出。

2.区分情形,差别化监管

分类不是目的,目的是使最终的监管措施更有针对性,更加有的放矢,使有限的监管资源得到更有效的配置。“相同情况相同对待,不同情况区别对待”,是平等对待原则的基本要求。基于此,在分类的基础上,我们对资质和风险不同的企业区分情形,实施差异化监管,以此确保风险得到最大化控制并充分实现公平、公正。所谓“比例原则”,是指监管者在分类监管的过程中,所采取的措施应当与其追求的法律目的相符合而没有偏离;其次,监管者在其职权范围内所采取的手段具有合理性,且其采取的规制措施应控制在最低限度内,力求对相对人造成最轻微程度的不利影响;最后也是最重要的,按被监管对象的风险程度不同,实行合乎理性的、比例化的监管差别对待。风险越大,监管愈严。通过分类,使被监管对象之间在监管力度的宽严差距上可以进行比较,看得见,摸得着,其总体考核结果能够量化。

3.动态监管,适时调整

在监管实践中,被监管对象的风险程度往往并非恒定的,而是处于不断变化、调整的动态过程中。相应地,行政机关的监管也应适时予以调整,以便于更有力地控制风险,充分发挥监管的正向激励作用。以企业为例,对于内部治理完善、经营状况良好的企业,监管机关在给予其更高程度“信任”和更为宽松的监管环境的同时,应采取定期监督等必要措施,防止其出现因企业内部因素而导致风险骤然变大的意外情形。对于原本内部管理不善,缺乏自律能力的企业,在严格监管下如能通过改进管理手段,完善风险管控机制从而有效降低风险,亦应当适时调整其分类等级。可动态调整的分类监管制度,既能有效分配监管资源,又可以使监管的梯度差异实现正向激励,对被监管者具有良好的示范和预测效应。

(三)分类监管的场域划分

目前,在我国已采用分类监管制度的行政执法领域较为广泛,相关立法和规范性文件也为数不少,但总体上呈现出一种零散态势,缺乏体系性。对所有执法领域的分类监管分别进行研究,既不可行也不合理。因此,需要从实施分类监管制度的诸多行政执法领域中抽象出一般性特征和区分标准,首先对分类监管的领域进行初步归类,然后才能就每个特定领域展开具体讨论,分析、设计其风险评估的基本指标体系,并合理设定分类等级及相应的配套监管措施。

基于这一考虑,我们以现行分类监管的法律依据及相关文件规定为分析资料来源,在排除掉一些与行政执法及风险无关的领域之后,基于风险规制的导向对有关领域进行了梳理,将其主要归纳为以下五个主要领域:市场监管、环境、公共卫生、金融以及企业信用。具体详见下表:

 

表3-1 分类监管的主要场域

序号

基本领域

分类标准

分类依据(法律法规及相关规定)

 

 

1

 

 

市场监管

 

主要根据市场产品或生产、服务的风险程度

《中华人民共和国安全生产法》(2014修订);《中华人民共和国特种设备安全法》(2013);《中华人民共和国农业技术推广法》(2012修订);《工业企业产品质量分类监管试行办法》(2012);

 

 

 

 

2

 

 

 

 

环境

 

 

 

主要根据有关物质或项目对环境和人体健康的影响及危害程度

 

《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》(2013);《中华人民共和国防震减灾法》(2008修订);《中华人民共和国环境影响评价法》(2002);《放射性废物安全管理条例》(2011);《风险化学品安全管理条例》(2011修订);《地震监测管理条例》(2011修订);《放射性同位素与射线装置安全和防护条例》(2005);《建设项目环境保护管理条例》(2002)

 

 

 

 

 

3

 

 

 

 

 

公共卫生

 

 

 

 

主要根据医药、疾病等涉及公共卫生的风险程度

 

《中华人民共和国传染病防治法》(2013修订);《中华人民共和国药品管理法》(2013修订);《中华人民共和国职业病防治法》(2011修订);《中华人民共和国突发事件应对法》(2007);《医疗器械监督管理条例》(2014修订);《血吸虫病防治条例》(2006);《易制毒化学品管理条例》(2005);《病原微生物实验室生物安全管理条例》(2004);《兽药管理条例》(2004);《中华人民共和国药品管理法实施条例》(2002)

 

 

 

 

 

4

 

 

 

 

 

金融

(主要体现在银行、证券、保险、信托等分支领域)

 

 

 

 

 

主要根据金融业态的类型、经营地域、业务范围以及业务经营的风险状况

银行方面:国务院办公厅关于《金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》(2013);银监会关于《中国银行业实施新监管标准的指导意见》(2010);《企业集团财务公司风险评价和分类监管指引》(2007);《中国农业银行贷款风险分类管理办法》(2002);

证券方面:《证券公司分类监管规定》(2010年修订);《期货公司分类监管规定》(2009)

保险方面:《保险公司分支机构分类监管暂行办法》(2010);《保险专业中介机构分类监管暂行办法》(2008)

信托方面:《信托公司监管评级与分类监管指引》(2008)

 

 

 

5

 

 

 

企业信用

 

 

 

主要根据企业的信用程度及其风险

《南京市商品交易市场管理条例》(2010);《广东省劳动保障监察条例》(2012);《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》(1999年颁布、2010年、2012年两次修订);《重庆市促进开放条例》(2008);《陕西省公共信用信息条例》(2011);《贵州省劳动保障监察条例》(2013); 《上海市实施<食品安全法>办法》(2011)

 

四、行政执法中分类监管存在的主要问题

分类监管是行政执法制度改革中的一项创新举措。尽管其拥有充分的理论依据和突出的制度优势,但作为一项新兴的监管措施,毫无疑问会存在某些不足之处和制度漏洞。对此,我们还需要进一步对分类监管制度的运行实践作出观察、分析和总结,及时发现问题,并进行制度上的改革与完善。

总体而言,现有的行政执法分类监管制度可能存在的问题或表现为如下五个方面。

(一)风险规制理念意识缺乏

随着风险成为现代社会的重要特征,风险规制上升为现代政府的一项重要任务。在我国,尽管风险规制的立法体系和行政执法体系已初步形成,但客观而言,对于风险规制的基本理念和内涵,以及风险规制时代下传统行政法原理所受之冲击,广大的基层行政执法人员并不熟稔。他们更加习惯于传统行政法框架下的规制思路,即以确保干预的确定性和有限性为主的法治化方案。[37]这种理念,在面对风险规制实践的快速发展时已经有力不从心之感,后文将详述的基层执法人员普遍对分类监管法律依据缺失的质疑和对公平公开问题的担心,莫不体现出这一点。如果不能充分认识到风险规制活动的特点及其与传统行政行为的关键性差异,不能在理念上完成转变并设计出风险社会下进行有效行政监管的可行方案,监管机关“驯服”风险的目标将成为不可能完成的任务,分类监管的制度建设也将陷入停滞不前甚至是倒退的尴尬境地。

(二)法律依据的不足

分类监管制度的法律依据是当前分类监管体系建设中的突出问题,主要表现为:一是分类监管体系建设的基础性法律法规严重缺乏,全国性立法基本空白;二是现行法律中专门就分类监管进行规定的条款依然比较稀缺,已有的条文责任规定不明确,可操作性差;三是应当由执法机关行使裁量权的领域,法律依据支撑不足。

法律依据的缺失,直接导致分类监管制度面对着法律保留原则的挑战。法律保留的基本要求,是无法律即无行政。尽管该原则最初源自于德国法上的依法行政原则,但在我国的法律体系中,该原则的基本要义同样有所体现。除了《宪法》的相关规定外,《立法法》更是在第8、9条全面规定了我国的法律保留原则。因此,分类监管制度的创设虽然可从行政裁量权的行使角度予以解释,但裁量权的运用是否破坏了法律保留原则,仍然不无疑问。随着现代行政程序法治的日益健全, 行政权的行使尤其是自由裁量权的行使必须严格遵守公开、说明理由、听证等现代行政程序规则, 严格正当的程序规则使立法机关的意图得以在行政机关行使自由裁量权时不致被违背,而这正是现代法律保留原则的重要表现。

针对分类监管的法律依据缺失的质疑,亦有观点认为,分类监管措施的采取,未必需要法律条文的明确授权。“(应)破除分类监管制度没有法律依据的错误认识,我们要坚持法治的精神,但绝不能僵化教条地理解依法行政,似乎法律条文上没有明明白白地写‘分类监管四个字,搞分类监管就没有法律依据。”[38]不过较为遗憾的是,这一论述没有对分类监管为何不会破坏依法行政的问题从法律上作出系统论证。事实上,从程序裁量的角度来理解分类监管的法律依据问题,或可对此作出令人满意的解答。鉴于前文已有详细讨论,此处不再赘述。

(三)分类依据和分类标准不明确

分类监管的核心内容是实现差异化的管理。可以说在该制度中,分类是基本前提。无法作出有效、准确、合理的分类,所谓的差异化监管根本无从谈起。而准确分类的关键,则在于确定科学合理的分类依据和标准。例如,如果要对企业的风险状况进行评价分类,但是在企业风险种类繁多的情况下,监管者到底以何种风险的评价结果作为分类监管的依据?对同一企业的风险评价,不同立场的人可能会有不同的结论。因此,监管者进行分类监管时,应如何从政府效能提升的角度确定分类的依据和标准,确为一个棘手的难题。

必须指出的是,首先,在不同的行业及领域存在着不同的分类评价标准,如针对生产领域企业实施的分类标准及其评价指标体系就不能全部适用于金融领域;其次,同一领域的不同企业之间也存在不同的分类标准及评价指标,如在生产领域,食品生产经营企业与特种设备生产企业,监管机构在对其进行分类监管时,就面临针对同一领域不同企业进行风险大小识别判定与评价时,如何构建统一的分类标准,从而确保评价指标体系兼容性与完整性的问题;最后,不同的监管机构在对同一企业进行风险评估时,会存在不同的分类标准及评价与判定指标体系。

在实践中,有关分类监管的规定都没有对上述问题作出明确解释,在对监管对象进行分类时,则大多采用投资风险或信用风险评级的指标,从而导致风险分类的标准差异很大,监管者的目标和政策导向也未能充分在分类指标体系中予以体现。

(四)公平公开问题饱受质疑

分类监管的基本理念,就是针对不同类别的监管对象采取区别对待的执法监管措施。但是,差异化的监管政策势必会引发包括被监管者在内的部分人对于公平的质疑,而这种质疑无疑会给执法机关带来相应的压力。

另一方面,分类的结果是否公布,相关信息应披露到何种程度,更是受到被监管者的高度关注,甚至在监管机关内部也不乏激烈争论。在风险评估中表现不佳的被监管人固然不希望公开分类结果,以免自身声誉受到影响。监管机关出于回避争议,避免分类结果被相对人不当用于商业宣传的考虑,亦不愿将分类结果予以披露,告知被监管者和社会公众。事实上,分类结果一旦向社会公开披露,监管机关将面临多重压力。首先,被监管人或以声誉受到负面评价及权益受影响为由,对监管机关的信息披露行为提出行政复议和诉讼。[39]其次,披露信息后官僚机关将面临更为沉重的问责制压力。[40]由于风险的不确定性特点,即使在风险评价中表现较好的相对人,也只能说明其发生事故的概率相对更低,但绝不意味着不会发生任何事故。而一旦这些日常表现优异,因风险较小而被低密度监管的相对人爆出事故丑闻,监管不到位的指责、监管机关存在腐败的臆测、来自社会公众的舆论压力将汹涌而至,再加上其后可能对监管人员启动的问责程序,这一切都将使监管机关和执法人员不堪重负,甚至会直接危及分类监管制度本身存在的合理性与必要性。[41]因此,公平公开问题,确为分类监管制度建设中需要直面的关键性障碍之一。

(五)配套机制和激励机制不完善

在分类监管制度的起步阶段,容易存在盲目突进的情形,误以为只要建立一项新制度就是创新,却忽略了制度之间相互的有机联系,缺乏不同制度之间的衔接机制。事实上,一项新制度的建立与完善,离不开与现行制度中已有的相关制度的有机结合,只有与现行机制有效配合、协调起来,才能发挥其独特的优势。

目前制约分类监管制度建设的关键性问题,主要体现为两方面:

其一,“重惩罚,轻激励”。在分类监管制度的探索实践中,各地普遍注重加大对失信行为的惩戒力度。但是,目前对失信企业采取的惩戒措施,不仅成本高昂,执行效果有限,也存在着法律依据不足的问题。“法院、检察院、工商、质检等部门开展了大量专项行动,失信企业黑名单、行贿犯罪档案等制度创新在实践中也取得了积极的成效。但从整体来看,各地在守信行为激励机制方面的改革举措较少”。[42]法律对守信企业的规定以宣示性条款为主,实实在在的奖励措施数量不多、力度弱,失信成本过低、守信激励不足,是制约分类监管体系建设的一大问题。另一方面,“重惩罚、轻激励”的机制也会导致有效规制的目的难以发挥。惩治手段针对的是已发生的失信行为,其预防作用是消极的、事后的。与之相对,激励手段则能够发挥正面引导的作用,有助于主动预防、减少失信行为发生。可见,在某种程度上,激励机制比惩罚机制更为关键。对被监管对象进行分类,本身也是一种激励,但还应辅之以其它的激励手段共同作用。因此,完善与分类监管制度相配套的机制,尤其是激励机制,将更大限度地发挥分类监管的制度优势,值得为之进行探索。

其二,公众参与不足。现有的行政规制主要表现为规制机关与被规制企业之间的对抗关系,忽视了引入公众的参与,造成规制效果不理想,无法建立良性互动机制。在科技、分工日益精细化的现代社会,一般民众的确生活在“无知”之中,即使是专家也只限于特定的专业领域,专家与专家之间、专家与民众之间存在信息不对称。[43]特别在风险社会的背景下,由于风险的复杂性,专家逐步成为规制政策的主要制定者,公众参与的声音在逐渐弱化,致使规制目标表面上是保障公众的安全,本质上成为干预个人选择的过程。

以上两个方面是现行制度实践中存在的较为突出的问题。为实现理想的规制效果,行政机关应当考虑发挥激励性规制措施的正面引导作用,促使企业主动采取措施防范与降低风险。同时,加大公众的参与程度,这将有助于提高公众对相关风险的认识,从而增进行政机关规制决策的正当性,易于被社会公众所接受。总之,一项新制度的建立与完善,离不开与现行制度体系中已有的相关机制的有机结合,通过制度、机制之间的配合与协调,才能形成更为强大的合力,更加有效地实现规制目标。

五、完善行政执法分类监管制度的政策建议

基于风险规制视角进行行政执法分类监管制度的构建,是为了防范或降低风险,实现保护公共健康、安全和环境利益等规制目标。作为一项监管制度的创新,虽然没有现成的具体模式可供直接适用,但是现有各个领域中的分类监管规定可以为监管者及研究者提供参考借鉴的范本,通过理念指导、法理支持及经验借鉴,来实现制度的不断完善。因此,在今后分类监管的具体制度构建过程中,可以考虑从风险规制理念、立法层面、评价指标体系以及其他法律规制措施等方面加以完善。

(一)坚持制度设计的风险规制理念

基于风险规制和风险行政法理论基础上的分类监管制度,需要调整监管理念和监管思路,坚持在制度设计上以风险规制理念为指导,从风险规制领域的理论成果中汲取经验。在风险规制领域,常见的规制手段主要有信息披露、税收、创设可交易的财产权以及改变侵权责任规则等。其中的某些方式,同样可供分类监管制度加以借鉴。

以信息披露为例,在资讯发达、专业化程度较高的社会里,风险信息披露是一种基本的政府规制手段,它建立在公众面对信息能够做出理性选择的基础之上,但并不能解决风险规制中的所有问题。事实上,风险领域的信息纷繁复杂,且具有高度的专业性。“只有公众能理解被披露的信息,或可以以信息为依据自由地选择,或者相信信息与选择之间具有实质的关联性时,披露才有可能起作用。”[44]因此,并不是所有的信息披露都是有效的,要充分发挥信息披露的功效,就必须确保所披露信息的准确性,公众对披露信息的可获得性,乃至于信息对受众的可接受性。“试想消费者看着药品说明书中关于药品组分的分子式或结构图,所能做的恐怕也只有大眼瞪小眼”。[45]

如前所述,现有的分类监管制度在信息披露上,并未给予足够的重视。为此,需要在制度规定上加以完善,明确监管过程中可披露信息的范围、披露的主体及其责任。同时,也不妨从其它执法领域出现的创新举措中借鉴经验。例如从2007年起,上海市启动了“食品安全检查公示榜”制度试点。食药监部门使用“卫生脸谱”作为本市的餐饮单位安全水平公示标识。其中,“绿色笑脸”、“黄色平脸”、“红色哭脸”分别代表卫生状况良好、一般和较差。每家餐馆必须将卫生检查榜单张贴在门厅或入口醒目地方,起到了良好的公示和信息披露作用。[46]“卫生脸谱”以简易可行的方式,向社会公众宣示了餐饮企业的卫生状况及其分类结果,不仅公众易于理解,也对企业产生了强大的整改压力,具有相当正面的激励作用。一定意义上说,“卫生脸谱”实际就是分类监管制度的雏形。

此外,为了增强风险规制的程序正当性,公众参与亦不容忽视。为了避免公众的风险知识不被专家的风险知识所俘获,需要设计一种能够让公众的风险知识真正参与风险规制过程的程序制度。在这样一种程序中,包括专家在内的各种价值取向不同的风险知识能够进行富有意义的交流、沟通、合作与妥协,通过平等而理性的协商实现合法化。这一程序制度主要包括以下三个方面:(1)确定特定的风险规制过程所涉的各种利益,以便界定“参与广度”;(2)规定风险信息的公开程序,以增强公众风险知识的理性化程度;(3)规定风险信息说明理由程序。

就分类监管而言,监管过程中涉及的各种利益,需要区分利益受监管过程中直接影响的主体与间接影响的主体。一般来说,直接利益的代表者应直接参与监管,由此所形成的方案需要接受间接利益代表者的评论。风险信息的公开,则主要是通过分类监管的强制性信息披露来实现。风险信息的说明理由,主要体现在监管机关应当就其所提出的分类标准、等级和相应监管措施中所考量的事实、法律与政策、公理、公益等因素,向被监管者作充分的论证和阐述,或者通过一定的平台(如互联网、媒体)在监管者与被监管者之间交换信息,从而消解二者间的潜在冲突。

(二)强化分类监管制度的法律支撑

前文已指出,行政执法机关采取分类监管的创新方式,基本可归属于行政的程序裁量权范畴,并不违反法治国家所应遵循的法律保留原则。但是,立法的缺失或不完善,仍然会对制度运行构成多方面的障碍。如果说在分类监管制度实施的初期,这种立法供给不足的现象尚可理解的话,随着越来越多行政执法领域采用分类监管的思路后,相关立法如仍然不能及时跟进,无疑是一种立法滞后,不利于制度的真正落实与良好运行。

在加强对分类监管制度的法律支持与保障方面,以下两点思路应予考虑。

首先,根据分类监管制度实施的时限和经验积累程度的不同,立法者应在条件已具备或成熟时,视情况分别将相应的制度规范转化为规章、法规乃至于法律,用立法确认制度创新的成果。尤其是在某些仍旧使用规范性文件作为分类监管依据的领域,有必要及时转化为行政规章,为制度提供有力的法律依据支撑。对分类监管在制度运行实践中出现的重大问题,则应当从立法层面作出回应,及时补充漏洞。对实践中摸索总结出的一些行之有效的做法,也应用法律规范的方式予以固化。

其次,完备的分类监管立法体系,有助于规范监管机关行使程序裁量权。随着现代行政程序法治的日益健全与完善,面对风险规制过程中规范先定与程序裁量之间的张力,既要实现对行政权本身的法律规制,也要兼顾行政机关对风险的规制。如前所述,行政机关程序裁量的运作,一般不会造成对法律保留原则的突破。有人会担心,行政机关在行使程序裁量权的过程中,可能会采取与其规制目标完全相反的行政行为。实际上,这种担忧是不必要的,对程序裁量来说,在先定规范之外的运作恰是其存在的常态,只要程序裁量的行使有助于风险规制目标与任务的实现,就不能因为缺乏明文的法律规定而将其等同于违法行为。行政机关合理运用程序裁量权,正是坚持依法行政原则,有效行使行政权的体现。

但是,程序裁量权的行使并不意味着行政机关可以恣意妄为。“程序性裁量是法律、法规为了保障行政效率和个案公正而设计的,执法人员在法律规定的范围内,可以根据具体情况进行判断并灵活适用。”[47]在立法未对分类监管程序的形式和种类作出具体、明确规定的情况下,程序裁量权的行使也应考虑有关程序规范的目的和个案的特殊性,程序裁量行政权的行使必须严格遵守公开公正、说明理由、听取意见等程序规则。这些正当程序的规则,可在立法缺位时确保监管机关对程序裁量权的行使不致违背依法行政的原则。但是,如果能在立法中以规范形式明确规定这些正当程序,无疑将更有助于程序裁量权的恰当行使,有助于分类监管制度的顺利展开。

总之,行政执法机关运用程序裁量权力对规制过程所作出的程序调整,可以从根本上重新塑造规制的目标及其结果。而传统行政法律的基本原理,如平等对待原则所要求的同等情况同样对待,不同情况区别对待,以及比例原则所要求的监管手段与收益应成最佳比例,对分类监管的制度建设亦具有重要的指导意义,并为其制度的正当性和必要性提供了法理支持。

(三)合理构建分类监管的区分标准及评价指标体系

基于风险规制的视角进行分类监管制度的构建,其中最为核心的程序环节,无疑是监管机构如何选择分类标准,并在此基础上设计具体的评价指标,对被监管者进行风险的识别与判断。只有根据风险评估的结果,才能合理地将被监管者归入特定的监管类别,并采取有针对性的、差别化的监管措施。我国近年来在监管实践中,特别是在处理环境和健康保护的相关立法中,已经逐渐开始接受并使用风险评估的概念及工具,以此来指导监管者在规制过程中作出最适宜的选择。例如,2009年颁布的《食品安全法》在第二章,对食品安全的风险评估作出了专门规定,“国家建立食品安全风险评估制度”。

尽管立法中一般不会具体涉及分类标准及风险评估的评价指标体系,但在监管实践中,确定分类标准及设计评价指标却是一项至关重要的任务。只有科学、合理地设定分类标准和风险评价指标,才可能准确识别和判断风险,才能顺利展开后续的分类监管措施。但是,风险评价指标与各个特定行业、领域有着密切关联,基于行政的领域跨度极大、涵盖范围极广这一现实,要归纳、抽象出适用于所有领域的风险评价指标,显然不具有可行性。本文力图就某些领域的具体指标体系进行初步梳理和分析,并尝试从中总结出一般性规律。

必须指出,制定分类标准是实施分类监管的首要前提条件。能否实现有效的规制目标,取决于监管者是否能制定出相对精确的标准并加以使用。一般情况下,标准所针对的目标可能是多元的,如增进工作场所和产品的安全,带来更为洁净的环境,或者向消费者提供更多的有关产品质量的信息等。监管者经常会因为缺乏标准而无法判断其规制行为或设立规制方案的正当性与合理性,只有在制定较为明确的分类标准的情况下,才能保证分类监管的规制措施更加开放透明,才能使规制过程置于阳光之下,确保公众参与以及强化对规制者的监督。同样,也只有在确定分类标准之后,才能围绕标准来设计具体的风险评价指标。

一般而言,分类评价指标的设计主要根据被监管对象的情况来确定,常见的主要有以下三种区分标准:信用情况、责任实现程度及风险状况。具体如何运用这些标准进行分类,此处不作赘述。

就评价指标体系而言,同样无法在本文中逐一进行探讨。较为合理的做法是在区分特定领域的情况下,针对适用于该领域的风险评价指标展开讨论。实践中不同领域在划分类别和等级时,并没有固定的模式。具体的风险评价指标,则应当由监管机关在长期的执法活动中根据自身经验和对风险的体察进行构建与完善。当然,评价指标体系是一个动态系统,由于监管目标和类型的多样化,有时需要不断根据技术发展动态、标准化法规等情况发生一定的变动。上述指标体系只是对现行分类监管实践所进行的大致梳理与概括,可以作为行政机关合理分类监管,评价被监管者风险大小的参考依据。

(四)解开分类监管制度的公平公开之惑

1.合理的差别抑或歧视对待

对分类监管制度而言,类别划分是前提与手段,在合理分类的基础上实施差异化监管,使监管活动更有针对性,有限的监管资源得到更有效配置才是分类的最终目的。当然,一旦作出类别划分后,不可避免会在被监管者之间形成区别对待的结果。这种区别对待,在风险规制领域往往表现为监管资源分配的优先性、现场与非现场检查的频率高低等诸多方面,甚至会作为行政许可发放或续期与否的裁量因素。尽管就相对人法律上的实体权利和义务而言,分类监管并未形成任何改变,但不可否认,基于类别差异而实施的不同监管措施,会在事实上对相对人造成一定影响,尤其是如果还向社会公布分类结果的话。因此,被监管人就规制活动中的风险评估与风险管理提出公平性的异议,自然也在情理之中。

行政活动对其相对人的公平性问题,主要表现为行政法上的平等对待,即同等情况同等对待,不同情况区别对待以及视不同情况的比重按比例对待。[48]就此而言,区别对待显然不能一概认为是歧视性对待。如果区别对待的前提是被监管人之间存有“合理的差别”,则区别对待恰恰是在追求一种实质的平等。对分类监管制度来说,监管机关根据一定的分类标准或评价指标,对被监管人的风险控制能力及风险状况作出区分,风险越大,监管愈严,这种合乎理性的、比例化的区别对待,显然是一种具有合理依据的差别。如果能进一步确定分类标准或评价指标具有科学性、规范性与透明性,则在合理程度上亦可予以确认,从而得出“合理的差别”之结论。[49]

当然,我们必须意识到在监管实践中,被监管对象的风险控制能力与风险程度往往并非恒定,而是处于不断变化、调整的动态过程中。相应地行政机关的类别划分结果也应随之适时予以调整,以便于充分发挥监管的正向激励作用,并达到更加公平合理的风险管理结果。可动态调整的分类监管制度,既能有效分配监管资源,又可用监管的梯度差异实现正向激励,对被监管者具有良好的示范和预测效应。因此,通过对被监管人进行类别划分,实施差别化对待的分类监管方式,是在承认其法律地位平等的前提下,根据被监管人风险的具体情况实施的合理的差别对待,这正是实质意义上平等原则的体现,符合公平正义的法治原则。

2.信息披露:一种重要的规制工具

(1)信息披露之于风险规制的重要作用

在风险行政法领域,风险信息披露是行政公开原则的具体体现。相比于传统的命令—控制手段,信息披露(或称为信息交流)这一规制工具具有成本较低、无须运用强力及更具灵活性等优点。[50]同时,进行信息披露也是对公众知情权的保障,尤其在涉及公众生命与健康的食品、环境等领域,及时对风险信息进行披露显得尤为重要。总体上,信息披露主要表现为三个方面的形式:一是监管部门对自身执法活动的信息披露,其目的在于强化对执法活动的公共监督,减少“寻租”和“俘获”现象;二是被监管对象的信息披露,以强化市场机制和公众意见对生产经营者的制约;三是第三人的信息披露,以强化监管的社会监督。在分类监管的过程中,监管机关对其分类标准和评价指标的公布,属于第一种信息披露的形式。监管机关对分类结果的公布,则属于第二种形式的信息披露。在有些场合下,监管机关通过披露在监管过程中掌握的被监管人风险信息, 可以保证市场所需信息能够及时、准确地得以公开, 最大限度地降低交易主体间双方的信息不对称,使得信息缺乏的交易一方对另一方的经营状况等信息有更多的了解,因而有机会采取相应措施来规避或减少可能的损失。

(2)分类监管不应拒绝信息披露

如上所述,信息披露作为风险规制的重要工具之一,显然不应为分类监管制度所排斥。现有的分类监管不仅在理念上有待厘清,在制度建设上也未给予信息披露以足够的重视。为此,监管机关需要对自身所掌握的信息作出梳理,明确监管过程中可披露信息的范围、披露的主体及其责任。总体上,分类监管中的信息披露应以公开为原则,以裁量认定某些信息不宜公开为例外。以风险评估后作出的分类结果为例,向被监管者公开结果,既是行政程序的基本要求,也有利于被监管者明确自己的风险程度和主要的风险控制缺陷所在,从而通过促使被监管者主动采取纠正措施来发挥规制活动的正向激励作用。而向社会公众公开分类结果,同样具有解决信息不对称、发挥公众舆论监督作用及赋予被监管人必要压力等一系列正面作用。前述上海食药监部门使用“卫生脸谱”作为餐饮单位安全水平公示标识的做法,即为一有益探索。

当然,信息披露在风险规制活动中除了具备上述重要的积极作用外,也不能忽视规制过程中存在的障碍,以及对监管机关造成的外部压力。这其中,信息难题是风险规制活动,当然也是分类监管过程中经常遇到的棘手问题。众所周知,风险规制之难在于规制者需要决策于不确定性之中,而这种不确定性就源于相关信息的匮乏。信息不足的问题,既出现在风险评估阶段,也会出现在政策过程的风险管理阶段。[51]实践中,信息不对称普遍发生于监管机关与被监管者之间,为了获取信息,监管机关往往需要耗费大量资源,但却可能收效甚微,为收集信息而消耗的监管资源还可能影响到正常的监管活动展开。分类监管制度在运行中同样经常性遭遇此类问题。监管者对于采集信息所耗费的人力财力、被监管人不予配合提供信息以及因此影响到风险评估结果的准确性,向来啧有烦言。一旦类别划分不够准确或是被监管者发生事故,来自社会公众的指责将给监管机关带来巨大压力。

尽管如此,仍然不能因此否定分类监管中信息披露的作用与意义。信息不对称和信息获取困难的问题,需要监管机关运用智慧加以创造性解决。例如,风险规制中的信息交流作为一种规制工具,对解决信息不对称问题便极具启发意义。[52]而社会公众问责所产生的舆论压力如何消除,则应区分不同情形予以解决。如果是因为信息不对称导致分类监管机关对被监管人作出了错误的风险评估和类别划分,解决办法仍取决于如何更有效地获得被监管人信息。如果是分类准确,只是出于概率因素导致被监管人发生事故,显然分类监管制度不应为此承担责任。此时的公众问责压力,主要是出于专家与普通人在风险认知和评价上存在差异而导致。[53]对于这一问题,一方面可以借助于信息交流的手段来实现公众看法和专家意见之间的相互校正与补充,[54]另一方面也离不开行政问责制度自身的完善和健全。

(五)完善分类监管的配套法律机制

在行政执法中实施分类监管的目的,是为了在识别和控制风险的基础上更好地分配有限的监管资源,其本质上是一种风险规制方法。行政执法部门进行分类监管的落脚点,是在对被监管对象作科学合理的分类评级后,针对不同监管风险类别的对象确立不同的监管方式。因此,分类监管制度的构建还需要与现行制度中其他法律规制措施相互配套衔接,才能形成较为科学、规范的分类监管运行体系。总体而言,与分类监管相关的配套法律机制主要可分为激励型规制与公众参与型规制两类。

1.激励性规制

“完善的社会诚信体系不仅应具有对失信行为的制约机制,还应有对守信行为的激励机制,行政机关应该在利用公共诚信信息系统的基础上,对守信企业进行一定的奖励。”[55]对失信行为进行惩戒和对守信行为进行激励,是紧密结合、不可偏废的两个方面,为此,应兼顾处罚机制与奖励措施二者之间的相互协调、相互补充。丰富奖惩方式,增加守信收益,提高失信成本。在监管过程中,与奖赏性的正向激励相对,惩戒性的措施亦可视为是一种反向激励。合理运用惩罚手段,同样能达到激励被监管者纠正违法行为、完善内部风险管控的目的。

就正向激励而言,应注重通过制度安排,完善各类物质性和精神性的奖励措施,增加对守信企业的激励方式。例如,可考虑对守信企业在发放无抵押贷款、享受优惠扶持政策、评优评比、人才引进、户籍政策等方面予以倾斜,使诚实守信的人可以获得更多的交往机会、良好的商业信用和交易条件,从而赢得自身的经济利益和社会声誉。通过适当的表彰奖励,树立先进典型,鼓励被监管者主动保证安全投入、积极参与风险控制,与政府规制形成良性互动。

就反向激励来说,除传统的处罚、强制等手段外,还应重视发挥信用制度的作用,使行业、市场、社会在惩戒失信行为方面各负其责,建立失信惩戒机制,提高对失信行为的处罚幅度,让失信企业付出沉重的代价。在已建立“黑名单”制度的监管执法领域,应加强“黑名单”的认定和信息披露管理,推动“黑名单”在政府部门之间的信息共享,并按照一定的披露规则和程序向社会提供查询服务,增加违法违纪企业与个人的失信成本。

2.参与型规制

20世纪70年代世界范围内的“新公共管理”改革以来,“公众参与已经成为现代公共行政发展的世界性趋势。”[56]政府以外个人或组织对行政过程的制度化参与,在主体范围、事务领域、参与形式等方面都有了显著发展,公众参与被广泛应用于公共行政领域,极大地改变了公共行政的传统运作模式,由行政主导演变为公众参与主导。“在一定意义上可以说,利用市场和社会的力量实施公共管理已成不可逆转的发展趋势。”[57]在科技发达、分工细密的现代社会,一般民众的确生活在“无知”之中,即使专家也只是限于特定的专业领域,专家与专家之间、专家与民众之间存在着信息不对称,[58]而公众参与可以有效地填补信息空白和制度间隙。

我国在近年来,参与型行政的理念和实践也呈现出不断发展的态势,行政处罚、行政许可的相关立法中出现了确认和保障公众参与的规定。各类行政决策的听证、“参与式”政府绩效评估等参与型行政的实践也在不断发展,还有许多不同领域的突出个案引起了公众的广泛关注。在行政监管中,我们应鼓励和引导社会公众自觉参与对被监管者的监督,保障公众以个人身份对被监管者的产品、行为和政府规制行为进行监督的权利。公众参与监管和规制的过程,实际上就是“将实质合理化的规制政策通过一个合理的形式表现出来,”[59]使其成为社会各种利益群体所能够接受的规制措施。

基于风险规制的理念,在构建行政执法分类监管制度的过程中,我们不应忽视公众在风险评估环节的广泛参与。如果缺乏公众的参与,可能会造成规制过程缺乏形式合理性,导致规制在实际执行过程中背离规制目标。因此,广泛的公众参与有助于提高民众对相关风险的认识,增进分类监管措施的正当性。社会公众所接受并在这一基础上进行有关风险规制的决策,有助于规制机构厘清干预何种个人选择是必要的,同时,也有助于公众对规制干预个人选择必要性的理解。

此外,我们还应当通过强化社会共治来完善分类监管制度。十八大报告专门阐述社会组织建设并明确提出,“引导社会组织健康有序发展,充分发挥群众参与社会管理的基础作用。”[60]十八届三中全会决定更是进一步指出,“激发社会组织活力。正确处理政府和社会关系,加快实施政社分开,推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用。适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项,交由社会组织承担。”[61]以质监领域为例,国家质检总局积极探索建立质量安全多元救济机制,建立健全产品三包责任、质量安全责任保险等制度,努力形成质量安全共治格局,努力引导企业、行业协会、保险以及评估机构加强合作,降低质量安全风险,切实维护企业和消费者合法权益。因此,为实现分类监管目标,在实行分类监管制度体系构建过程中,还应当重视社会协同作用,调动各方力量参与制度构建,充分发挥社会团体、行业组织、中介机构、新闻媒体等在分类监管体系建设中的作用,使其不仅成为分类监管体系建设直接的受益者,而且成为分类监管体系建设的积极参与者和推动者,实现在风险规制下的分类监管社会共治体系。

六、结语

在政府职能转变的大背景下,从“审批政府”向“服务政府”转变的过程中,为实现简政放权,控制与规范行政权,原有的以强制为基础的高压监管方式已经难以适应现代法治政府对企业进行有效规制的要求。因此,需要在已有的监管模式基础上进行制度创新,充分发挥被监管者的自主性,同时加强事中事后监管,行政执法的分类监管制度应运而生。需要指出的是,与经济性规制领域改革的代名词就是“规制缓和”(Deregulation)相比,在社会性规制领域,当前世界的普遍改革趋势并不是一味强调消减规制,而是着眼于减少规制负担,在规制的成本收益比较上更趋合理性,通过变更规制程序和决策标准,追求实现更“聪明”或更“高效”的监管。[62]就此而言,基于风险规制理念的分类监管机制不仅体现了我国行政执法部门的制度创新,也在内在理念与监管思路上与当下世界各国的最新改革动向高度契合。当然,一个制度体系的构建与实施是一项复杂的系统工程,既需要有理论方面的有力支撑,又需要有实践领域的经验补充。分类监管制度还需要在行政执法实践中不断接受考验,回应挑战并完善自身。

 

 

编后语:党的十八届三中全会、四中全会报告均明确提出,进一步简政放权、深化行政审批制度改革。深化行政审批制度改革,一方面要加强事中事后监管,另一方面,提升行政效能也是改革的目标之一。许多发达国家政府采用分类监管的制度措施以提升行政效能。相比较,我国分类监管并没有系统的制度构建。本课题以行政执法分类监管为研究对象,梳理了行政法上分类监管制度的学说理论,明确了分类监管的基本原则,对分类监管的领域做了归纳划分,在此基础上,指出了当前行政执法中分类监管存着的主要问题,并针对性的提出了完善行政执法分类监管制度的政策建议。课题理论结合实践,所提建议有针对性,可读性强。

 

课题组组长简介:

王诚,男,现为上海对外经贸大学副教授。

(责任编辑:史莉莉   核稿:陈素萍  实习生宫正)

 

 

 



[] 本课题是2016年上海市人民政府决策咨询研究政府法制专项课题的招标课题,由上海对外经贸大学王诚副教授领衔的课题组中标。

[] 习近平:关于《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定的说明》,载新华网:http://news.xinhuanet.com/politics/2013-11/15/c_118164294.htm20161015日访问。

[] 李克强:《政府工作报告》,载中国政府网:http://www.gov.cn/zhuanti/2014gzbg_yw.htm201459访问。

[] 薛澜:《行政审批改革的最大难点》,载《人民论坛》201325期,第58页。

[] 陈晶莹:《自贸区建设,如何可复制可推广》,载上海政府网:http://www.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/node2315/node5827/u21ai849632.html201459访问。

[] 沈国明:《法治创新:建设上海自贸区的基础要求》,载《东方法学》2013年第6期,第128页。

[] 彭向刚:《论构建社会主义和谐社会视角下的行政效能建设》,载《天津社会科学》2011年第5期,第75页。

[] 田婷:《政府行政效能面临的新挑战及应对策略》,载《人民论坛》2015年第17期,第58页。

[] 彭玉镏:《英国金融监管制度的改革及对我国的启示》,载《武汉金融》2001年第3期,第47-48页。

[] 胡继晔:《美国社保基金分类监管的法律体系及其对中国的启示》,载《国际经济评论》2007年第5期,第61-63页。

[11] 季晓南:《分类监管应成国企改革主要思路之一》,载《中国证券报201364A02版。

[12] 曾小龙:《上市企业分类监管研究》,中南大学博士学位论文,2010年。

[13] 唐双宁:《分类监管:中国银行业有效监管的必然选择》,载《银行家》2005年第8期,第12页。

[14] 潘功胜:《互联网金融要强化分类监管》,载《中国证券报201435A02版。

[15] 费杨生:《互联网金融监管应持底线思维分类监管》,载《中国证券报2014312A06版。

[16] [] 乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版。

[17] Colin Scott:《作为规制与治理工具的行政许可》,载《法学研究》2014年第2期,第36页。

[18] 早期的政府规制主要是经济性规制,主要包括市场准入、投资价格、收益、技术指标、服务质量等。社会性规制是以环境保护、食品药品安全、生产安全等社会价值为目标,以维护公众人身与财产安全、公平分配社会资源为第一要务,其考量的重点在于权力实施的公平、公正和透明。

[19] 刘恒:《论风险规制中的知情权》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2013年第5期,第3页。

[20] [] 斯蒂芬·布雷耶:《打破恶性循环:政府如何有效规制》,宋华琳译,法律出版社2009年第1版,第1页。

[21] [] 斯蒂芬•布雷耶:《规制及其改革》,李洪雷等译,北京大学出版社2008年第1版,第277页。

[22] 学界对风险规制的界定虽表述不一,但大体都认为是通过设立专业的行政机构,并通过制定规则与监督执行等具体规制活动来减轻或消除风险。可见赵鹏:《风险社会的自由与安全——风险规制的兴起及其对传统行政法原理的挑战》,载《交大法学》2011年第1期,第52页;戚建刚:《风险规制的兴起与行政法的新发展》,载《当代法学》2014年第6期,第4页。

[23] 见《中华人民共和国食品安全法》第1条。

[24] 见《中华人民共和国药品管理法》第1条。

[25] 见《中华人民共和国环境保护法》第1条。

[26] 傅蔚冈:《我们需要什么样的政府规制?》,载《规制研究》第1辑,格致出版社2008年第1版。

[27] 金自宁:《风险规制与行政法治》,载《法制与社会发展》2012年第4期,第63页。

[28] 郑春燕:《服务理念下的程序裁量及其规制》,载《法学研究》2009年第3期,第96页。

[29] 吴庚:《行政法之理论与实用》(增订八版),中国人民大学出版社2005年版,第70页。

[30] 许宗力:《法与国家权力》(一),元照出版有限公司2006年初版第2刷,第184页。

[31] 廖原:《宪法体制下的行政保留》,载《行政与法》2009年第4期,第76页。

[32] “分工与协调原则”作为国家机关组织活动的主要原则之一,参见许崇德主编:《中国宪法》(修订本),1996年第2版,第185186页。

[33] 伍劲松:《行政判断余地之理论、范围及其规制》,载《法学评论》2010年第3期,第147页。

[34] 黄学贤:《行政法中的法律保留原则研究》,载《中国法学》2004年第5期,第45页。

[35] [] 哈特穆特.毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第98页。

[36] 姜明安:《论行政裁量权及其法律规制》,载《中国法学会行政法学研究会2009年年会论文集(下)》,第549页。

[37] 关于风险规制兴起后对法律保留、比例原则等传统行政法原理的挑战,以及行政法学的因应,可见赵鹏:《风险社会的自由与安全——风险规制的兴起及其对传统行政法原理的挑战》,载《交大法学》2011年第1期,第55页。

[38] 魏传忠:《扎实推进工业企业产品质量分类监管 努力提升产品质量监督工作的科学化水平》,载《质量监督检验检疫情况通报》第62期。

[39] 因监管机关的风险公告而引发的行政诉讼案件,可见上海味利皇食品有限公司不服上海市卫生局作出的食品安全通报案,上海市黄浦区人民法院行政判决书,(1999)黄行初字第3号。对该案较为详尽的一个学理分析,可参见王贵松:《食品安全风险公告的界限与责任》,沈岿主编:《风险规制与行政法新发展》,法律出版社2013年版,第216页。

[40] 一般认为,政府信息公开会有助于公众问责和社会监督。可见马亮:《信息公开、行政问责与政府廉洁:来自中国城市的实证研究》,载《经济社会体制比较》2014年第4期,第143页。

[41] 20147月发生的上海“福喜事件”即为一著例。上海福喜食品有限公司是世界最大的肉类及蔬菜加工集团美国欧喜集团旗下的子公司,使用的是与母公司一样的食品生产质量标准和流程,在业内一直享有良好声誉。就在爆出使用“过期肉”的丑闻前不久,还刚刚获得“嘉定新城食品安全生产先进单位(A级)的称号。可见周清杰:《福喜事件:谁之过》,载《新产经》2014年第9期。

[42] 中国法学会网:“关于我国诚信体系建设法治保障的调研报告”,http://www.chinalaw.org.cn/html/jhwj/xhwj/3425.html2014624访问。

[43] 金自宁:《风险规制与行政法治》,载《法制与社会发展》2012年第4 期,第69页。

[44] [美] 史蒂芬·布雷耶:《规制及其改革》,李洪雷等译,北京大学出版社2008年5月第1版,第241页。

[45] 宋华琳:《风险规制与行政法学原理的转型》,载《国家行政学院学报》2007年第4期,第62-63页。

[46] 陈里予:《饭店卫生标识笑脸高挂哭脸藏》,载《新闻晨报》2012216日。

[47] 参见马立群:《论程序性裁量的存在及其效应——以工商行政执法程序的运作为考察对象》,载《法制与社会》,2007年第2期,第634页。

[48] 周佑勇:《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第215页。

[49] 林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第116页。

[50] 沈岿主编:《风险规制与行政法新发展》,法律出版社2013年版,第175页。

[51] 金自宁:《风险中的行政法》,法律出版社2014年版,第114页。

[52] 可见金自宁:《作为风险规制工具的信息交流:以环境行政中TRI为例》,载《中外法学》2010年第3期。

[53] 关于公众和专家对风险评判差异的详细解读,可见[] 斯蒂芬·布雷耶:《打破恶性循环:政府如何有效规制》,宋华琳译,法律出版社2009年版,第42页以下。在布雷耶看来,要改变人类在风险认知上的不理性,一定意义上是一个希冀改变人性的无解难题。

[54] 金自宁:《风险中的行政法》,法律出版社2014年版,第126页。

[55] 王青斌:《社会诚信危机的治理:行政法视角的分析》,载《中国法学》2012年第5期,第54页。

[56] 江必新江春燕:《公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战》,载《中国法学》2005年第6期第50页。

[57] 徐靖:《论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值》,载《中国法学》2014年第1期,第80页。

[58] 金自宁:《风险规制与行政法治》,载《法制与社会发展》2012年第4期,第69页。

[59] 傅蔚冈:《我们需要什么样的政府规制?》,载《规制研究》第1辑,格致出版社2008年第1版。

[60] 参见《中共十八大报告》:“七、在改善民生和创新社会管理中加强社会建设”。

[61] 参见《中共十八届三中全会决定》:“十三、创新社会治理体制”。

[62] Susan E. Dudley, Jerry Brito, Regulation: A Primer, second edition, Mercatus Center, George Mason University, http://mars.gmu.edu/bitstream/handle/1920/8137/RegulatoryPrimer_DudleyBrito_0.pdf?sequence=1&isAllowed=y.